论文摘要：企业破产法确立了管理人对破产债权的审查权。在债权审查时经常会遇到一些难以认定的债权，尤其是法定代表人所签订的借条或欠条，究竟是代表企业还是代表个人，有时难以分清。管理人在审查破产债权时在应当具体问题具体分析，不宜一概而论。

关键词：破产  法人代表  借款  审查  认定

破产债权是人民法院受理破产申请时对债务人所享有的债权。破产债权的数额、性质、有无担保、是否优先直接关系着破产案件中所有破产债权人的切身利益。为保障破产债权审查确认程序中的公正、客观性，《中华人民共和国企业破产法》针对破产债权的确认设定了管理人审查、债权人会议核查、人民法院裁定确认三个相互衔接的复合式的审查确认程序。破产法第五十七条规定，“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”管理人作为接受债权申报的法定主体，在接****权的申报材料进行登记后，应对申报债权进行审查，并将审查的结果记载于债权表。这一规定确立了管理人对破产债权的审查权。然而，管理人在债权审查时经常会遇到一些难以认定的债权，尤其是法定代表人所写的借条或欠条，究竟是代表企业还是代表个人，有时难以分清。根据我国相关法律规定，法定代表人可以作为公司的代表人，代表公司从事经济活动。并且，与一般公司代理人不同，法人因其代表人身份系法律规定授予，签订合同时，无需公司另行出具授权书授权。由此，法定代表人签字和加盖公章，应当具有同等效力，都是代表公司签订合同的有效形式。有法定代表人签名而未加盖公章但属于企业职务行为的，债务应由企业承担；以个人身份签署借条的，属个人行为，债务由个人承担。因此，笔者认为对于法人代表签字出具的借条或欠条应当具体问题具体分析，不宜一概而论。下面就我们担任管理人在实务操作中遇到问题逐一分析。

一、企业法人代表以个人名义借款，债权人申报如何认定

在审查债权时，有人提出，由于中小企业的法人代表个人债务与企业债务是混同的，债权债务无法分清，因此，凡是法人代表签字的借条、欠条均要认定为企业的债务，债权人来申报债权的都要认定为破产债权。笔者认为不妥。公司的法定代表人，其可以代表公司依法行使职权，同时也是自然人，其对外行为不一定都是公司行为。如果借条上既未写明借款用途，也未写明其法定代表人的身份，应当认定为是其个人借款。其作为一位企业的法人代表，应知道在借条上表述身份的重要性，作为债权人完全有理由确信借款人的主体是个人。至于法人代表个人将该借款作何用途，并不能改变借款人的主体。《最高人民法院关贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》对《民法通则》第43条作了如下司法解释:“企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人名义从事的经营活动,给他人造成损失的,企业法人应当承担民事责任。”由此可见,企业法人仅对其法定代表人和其他工作人以法人名义从事的经营活动承担民事责任,以个人名义从事的经营活动,企业法人不承担任何责任,只能由该公民个人承担民事责任。

二、以个人名义借款，在借条上加盖公司公章,该借款未入公司账如何处理

    公司法人代表以公司资金周转困难为由向他人借款，借款人落款为法人代表个人和公司，并加盖公司印章。法人代表未将该借款入公司财务账户，该笔借款应由谁归还？算不算破产债权？对此，我们在债权审查讨论中有三种不同意见。

    第一种意见认为，该个人是公司法人代表，借款人为公司法人代表个人和公司，并加盖公司印章，出借人有理由相信该借款是公司借的，该借款系单位向自然人的民间借贷，故公司应承担还款付息的责任，应当认定为企业破产债权。

    第二种意见认为，该个人虽是公司法人代表，借款人也签了该个人姓名和公司，并加盖公司印章，但该法人代表未将该借款入公司财务账户，系个人的借款行为，应由其个人承担还款付息的责任，不能认定为对破产企业的债权。

    第三种意见认为，该个人是公司法人代表，借款人为为公司法人代表个人和公司，并加盖公司印章，出借人有理由相信该借款是公司借的，该公司应承担还款付息的责任，可以认定为对破产企业的债权；但该法人代表未将该借款入公司财务账户，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第八项“违反对公司忠实义务的其他行为。”故该法人代表个人应对公司还款付息的义务承担连带清偿责任。笔者同意第三种意见。

三、个人名义借款，公司盖章担保如何认定

公司法人以个人名义借的款，是其个人债务。公司盖章担保，属于担保债权。因担保产生的权利和义务。法律规定如下：（1）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。（2）债务人或者第三人可以提供一定财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到受偿。（3）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还。（4）按照合同的约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款，超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

管理人在审查时应该区分保证人的一般保证责任及连带保证责任，还要区分担保是否设定了抵押。其一、如果保证人承担一般保证责任，则享有先诉抗辩权。债权人应先诉被保证人，并强制执行不足部分，未能清偿部分才由一般保证人承担。如果债权人有债务人的诉讼文书，则债权人依据法律文书，直接向管理人申报债权；如果债权人与债务人处于诉讼中或尚未诉讼，则应登记为临时破产债权，破产分配时诉讼未决的要提存 。其二、保证人承担连带保证责任，债权人可以直接向保证人申报债权。其三，已设定担保的财产不属于破产财产，担保物权优先于债权，故，该担保物之物权人对该财产有优先受偿之权利，在法律上称之为别除权。别除权是一种优先受偿权,别除权是不同于其它一般破产债权的,别除权的基础是担保物权,当一个公司进入破产清算程序后,如果该公司在破产前对外举债时用公司的某项财产做了抵押,质押等担保时，那么在清算的时候，那些做了担保的财产是不列入破产财产，而是让享有该债权的人优先受偿。

四、法人代表以个人名义出欠条未加盖公章，但注明用于企业经营， 债务应如何认定

在审查债权在讨论中，有人认为应当认定为企业债务，但笔者认为，法人代表以个人名义向他人出具欠条构成债务转移。欠条内容表明其愿意个人承担公司的债务，他人收取了欠条亦表示认可了该债务转移行为。法人代表承担了公司债务，原债务人即公司则脱离了债的关系。因此，笔者认为，公司法定代表人明确以个人名义对公司债务出具欠条，其构成债务转移，公司债务应由其个人偿还。因此，债权人要求公司承担还款义务从而申请作为破产债权的主张不能成立。 

五、公司法人代表以个人名义借款未加盖公章也未入公司账，以后又以公司名义承诺还款算个人行为还是法人行为

对此借款出借人能否向破产企业主张债权，讨论中有二种不同意见：
　　第一种意见认为，该个人所写的借条上没有盖公司公章，事实上所涉借款也没有用于公司经营，故该借款实为个人所欠，尽管其后来以公司名义对出借人作出了还款承诺，但是这个还款承诺是建立在不真实交易的基础上的，违背了我国民法上的诚实信用原则，因而是不受法律保护的，故不应认定为破产债权。
　　第二种意见认为，法定代表人以公司名义对出借人作出还款承诺，出借人作为承诺相对人，完全有理由相信其个人所欠之债已经发生了债的移转，公司被变更为新的债务人，因此应当认定为破产债权。
　　笔者赞同第二种意见，理由是：
　　（一）、作出还款承诺是公司的一种合同行为。我国《合同法》第二条规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，公司法人代表以公司名义向出借人作出的还款承诺符合成立合同的构成要件，因而在法律层面上应认定为一份合同，那么就合同的权利内容来看，就是由公司向出借人分期偿还债务，因而可以认定为破产债权。
　　（二）、还款承诺是一种债务承担。我国《合同法》规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务承担的要件是须有有效的债务；被移转的债应具有可移转性；第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。本案中先有借款合同后有还款承诺，且还款承诺是出借人和借款人双方共同订立的，形成合意，完全符合债务承担的三个要件，从而形成了企业和出借人之间的债权债务关系。
　　（三）、借款合同是一种诺成性合同。在我国民法中，以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准，合同分为诺成性合同与实践性合同。在传统民法中，借用、借贷、保管、运送等属于实践性合同。随着现代经济生活的发展，尤其是银行业、仓储业、运输业的发展，若仍坚持在双方当事人达成合意之外还须以物之交付作为合同成立要件，不利于保障合同双方的利益，因而借贷合同早已脱离实践性合同的范围，而成为诺成性合同。本案中的借款合同和还款承诺都是诺成性合同，一经订立便成立。
　　（四）、还款承诺并不违反诚实信用原则。法定代表人以公司名义作出的还款承诺中所涉债务虽未用于公司经营，但存在经股东会同意后决议公司为个人偿还债务等其他可能性，这在我国法律中是不被禁止的，所以说不能片面认为只要钱没有用到公司里，就否定其作出承诺的效力，换句话说，其作出还款承诺的行为是有法律效力的。
　　（五）、从法律救济措施上考量公平价值。如果认定还款承诺有效，假定法定代表人以公司名义承诺是恶意处分公司财产的行为，公司则在偿清出借人借款后，公司或公司股东可以要求其承担赔偿责任；如果认定还款承诺无效，出借很有可能因超过诉讼时效而丧失对胜诉权，从法律公平价值的角度来看，我们也应采用第二种意见。 

综上所述，我们认为，法定代表人以公司名义对出借人作出还款承诺，可以认定为破产债权。

总之，对于法人代表出具的借条、欠条，管理人在债权审查中要具体问题具体分析，不能一概而论。