【内容提要】市场经济要求完善破产制度，市场经济法律体系要求完善破产法。2007年颁布的《中华人民共和国企业破产法》建立起一套较为完整和先进的破产制度，该法实施以来，指定管理人成为破产案件审理的关键。但在许多无产可破案件中，无法保证破产费用的支付，更不能支付管理人的报酬，阻碍了破产程序的正常进行。因此而终结破产程序，并不能彻底解决已无资产的企业依法退出市场的问题。对于建设一个统一开放、竞争有序的市场体系而言，无产可破仍需破，建立无产可破案件管理人指定和破产费用保障机制势在必行。
【关键词】 无产可破 管理人指定 破产费用 保障机制
一、无产可破仍需破。
在企业破产案件中，往往出现企业无财产支付破产费用的情形，即“无产可破”。由于破产费用在债务人财产分配中最为优先，如果债务人财产连破产费用都不能支付的话，则顺序在后的共益债务、职工债权、税****权及普通破产债权更是无法获得清偿，对债务人财产进行清算并分配财产的目的根本无法实现，破产程序难以为继。对此，现行《企业破产法》第四十三条第四款规定“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十二条第二款也规定“债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序”。然而，“无产可破”并非裁定终结即可了之，企业如何合法的终结？如何追索被债务人可能藏匿、非法转移的财产，维护国家、劳动者以及债权人的权益？如何在对债务人进行免责前审查债务人是否存在违法行为？简单的将债务人“无产可破”的案件推到破产程序门外，等于对债务人恶意转移资产行为的放纵。因此，对 “无产可破”的案件需要在破产程序设置时，需要通过各种方法将破产程序进行下去，建立起一套“无产可破”案件破产费用的保障机制，是保证无产可破案件顺利进行的必要条件。
二、完善管理人指定方式和报酬确定方式。
现行《企业破产法》规定破产管理人主要通过抽签、轮候、摇号等随机公开方式产生的，社会中介机构在作为管理人清理债务人财产后如果发现“无产可破”的情形，根据《企业破产法》第二十九条“管理人没有正当理由不得辞去职务”，此时如果没有利害关系人的自愿垫资，管理人只能提请人民法院终结破产程序。但是，在破产程序终结前已经发生的管理人报酬和其他费用如何解决呢？如果都由管理人承担，则管理人在付出劳动后，不仅没有获得劳动报酬，还要承担非自身原因而导致的经济损失，这显然不合理。作为社会中介机构是靠提供劳务获取报酬维持生存的，如果不能解决社会中介机构在担任破产管理人的盈利问题，势必打击社会中介机构承办该类业务的热情，难以培育出业务水平高、综合实力强的管理人团队，甚至损害整个管理人制度。因此，要将“无产可破”案件破下去，在考虑管理人报酬分配之始，就应当先对破产管理人的指定方式上就进行公平、合理的调整。
笔者认为，为保证无产可破案件也能获得管理人的高质量的服务，保护社会中介机构单人管理人的积极性，可以对管理人的指定方式考虑作如下完善：
一方面，建立管理人业务水平考评制度，对一些担任管理人经验丰富、办案质量高、业务能力强的社会中介机构，优先指定承办债务人财产金额较大、预期报酬较高的案件。
另一方面，对于基本无产可破的案件不再采用随机方式，可以由人民法院在曾经办理过债务人财产金额较大、获得报酬较高的社会中介机构中，直接指定管理人。
三、建立破产费用保障机制，确保“无产可破”的企业能通过破产程序退出市场，担任管理人的中介机构有收益。
破产费用，包括管理人报酬都来源于债务人财产。实践中，一些申请破产的企业财产大多已经设立抵押，债务人财产很少，甚至没有财产。最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十二条第二款“债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产程序可以继续进行。”但实践中利害关系人垫资的情形不是太多，往往是当地政府从维护社会稳定考虑，垫付部分破产费用，保障破产程序继续进行。但仅仅靠政府垫资并不是整个市场退出机制建立和发展的长久之计。《企业破产法》 解决的是一个债务人和它所有的债权人之间全部的债权债务关系，归根到底是一种民事法律关系，建立起一整套的破产费用保障机制，才是完善破产法的治本之策。笔者认为，建立破产费用保障机制，可以考虑以下措施：
（一）尽快设立无产可破管理人费用基金。
从目前我国的国情和一些地区的实践来看，设立无产可破管理人费用基金是最易操作、见效最快的方式。社会中介机构在担任管理人过程中获取报酬，从行业发展角度考虑，需要设立互助基金。而政府作为社会公共事务的管理者，法院作为破产案件的审理者，对于无产可破企业债权人的利益也应当给予保护。故从中介机构在担任管理人的收入中提取一定比例的费用，加上各级政府从财政收入中拨款、法院从其经费中分别划入部分款项，共同设立管理人基金，用于支付无产可破案件中的破产费用，可以缓解当前无产可破案件面临的困境。
（二）由享有抵押权的债权人分担部分管理人费用。
管理人制度的引入，克服了清算组模式下清算工作的非专业化而产生的效率低下的问题，缩短了破产周期。管理人破产清算工作规范，通过拍卖变现处置破产财产，既提高了破产清算工作的透明度，也有利于债权人利益保护的最大化。虽然有抵押权债权人可以从抵押物中优先获得清偿，但管理人的工作对其抵押物的保管和快速、有效的实现抵押权，也付出了劳动，故有抵押权债权人在享受管理人劳动成果、债务获得清偿的同时，对于破产费用也可以承担一部分。因此，建议对无产可破案件，规定享有抵押权债权人按可获清偿债权的一定比例承担部分破产费用。
（三）创设企业缴纳破产准备金制度。
市场经济是直接以交换为目的的经济模式，信用交易是市场经济商品交换最重要的方式，信用关系也就成为维系市场经济正常运转的关键。保证债务关系的正常实现，维护债权人、债务人的正常权益，是确立市场经济秩序的基础。我国的市场经济目前尚处于初级阶段，既没有一个全国性的信用记录体系，也缺乏传递和共享各种经济主体信用信息的机制，相关的法律和法规还不甚健全，执法力度也不到位，对不诚信行为难以进行有效的约束和制裁。市场经济运行最密切的有三方面的法律，市场主体法、市场交易法和市场退出法。从市场主体的准入到主体行为、活动方面的《公司法》、《合伙法》、《证券法》、《反垄断法》等，到市场主体退出市场的《破产法》，三个方面的法律实际上就是市场主体“从生到死”的规范，其各个环节应当相互统一、相互配套。在《企业破产法》执行过程中，企业无产可破也是市场主体缺乏诚信的一种表现。如果在企业设立之初，就考虑到企业面临资不抵债时，如何承担依照《企业破产法》退出市场应当支付的破产费用，作为市场主体取得资格、从事商品交易的前提条件。不仅有利于完善市场经济信用体系，也能从根本上解决破产企业无产可破的局面。因此，笔者建议在相关《公司法》、《合伙企业法》立法时考虑对新设立的公司、企业，要求缴纳一定比例的破产准备金，并随着公司的成长，在每年的税前利润中按一定比例提留破产准备金。以保证企业在资不抵债的情况下，企业破产程序不会因为无产可破而被迫终止。
十八届三中全会提出，要建设统一开放、竞争有序的市场体系，建立公平开放透明的市场规则。针对“无产可破”案件建立和完善破产费用的保障机制，对于深化经济体制改革，推进诚实信用社会建设具有重大意义。
