摘要：自2007年颁布《企业破产法》以来，管理人制度已践行6年有余。

作为一项新制度，在实践中尚属磨合期，其运行过程中暴露出诸如行政干预色彩浓厚、管理人业务素质不高、薪酬制度以及选任机制不合理等一系列问题。笔者立足当前社会现状从管理人指定机制、管理人队伍建设以及薪酬制度等方面提出个人的见解和主张，抛砖引玉以求得学界及实务界对此制度的关注与完善。

      关键词：管理人       运行机制     法院      债权人会议

一、 我国破产管理人制度之变迁  

破产管理人是指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、变卖和分配等事务的专门机构[1]。设立破产管理人制度的目的在于引入专业人员来处理破产案件中的相关事务。实践中由于有了专业人员的帮助，破产纠纷能够得到较好的化解，破产案件的办案效率得以大大提升，故而英美法制度十分重视管理人制度的培育。

我国在2007年实施破产法之前尚无管理人制度之设置。依据1986年《企业破产法（试行）》第24条规定：清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门组成，并向法院负责报告工作。也就说原先国内主要由清算组来担任管理人之角色，处理相关破产实务。这样的操作模式在实践中产生不少问题：一是清算组成员为国家公职人员，大部分成员都有其他公务在身，加之对破产事宜未必十分精通，因此很难优质高效的完成破产事务。二是相关法律规范未明确相关清算组的法律责任，若其实施了不当的行为，给当事人造成损失，实践中很难追究其相关法律责任。

基于上述原因，我国在2007实施《企业破产法》中引入了管理人制度。该法第三章以专章形式确立了管理人制度，对管理人的选任机制、组成人员、监督机制、职责范围都进行了具体规定。同时，为了配合管理人制度的实施，最高院先后出台了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人规定》）、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《管理人报酬规定》）等司法解释，形成了具有中国特色的管理人制度。该制度一大亮点体现在该法第24条即管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。这将破产事务还原成为市场经济条件下的一种商业行为，弱化了旧有破产实务中强烈的官方色彩，推动国内破产法律制度的发展：一方面，管理人制度的设立吸引了大批专业人才参与破产实务，他们的加盟对法院破产审判业务的发展产生了影响，破产审判水平得以进一步提升；另一方面，引入西方成熟的管理人制度使得我国破产事务操作得以专业化，加快了我国破产法律制度国际化的进程。

二、我国破产管理人制度发展之不足

自2007年新破产法实施以来，管理人制度在国内践行已6年有余。作为一项“移植”制度，管理人制度在国内运行过程也遭遇了“水土不服”，远未达到立法者设立之初衷，具体表现如下：

（一） 管理人制度依然存在官方化色彩

首先，官方化组织——清算组担任管理人的情况依然存在。2010年《企业破产法》实施3周年之际，最高法院由民事审判第二庭和执行局联合组成调研组到各省进行调研，从调研省份的数据看，自管理人名册出台以来，人民法院指定中介机构为管理人的案件，占全部案件的20%到30%左右[2]。也就是说清算组仍然在破产案件中扮演着重要角色，管理人官方化色彩依然存在。究其原因主要有两个方面：一是在市场经济转型期，以政府为主导观念仍然存在，政府行政监管意识浓；二是破产实务是一项综合性事务，目前，管理人与相关部门间对话沟通机制尚未建立，致使社会中介组织在处理破产事务时有心无力，效果反不及清算组。

其次，市场化的管理人开展工作存在困难。目前，我国创设管理人制度不过短短六年时间，社会对新制度的认知度普遍不高。实践中作为普通市场主体的中介机构在进行调查工作时诸如去银行、税务部门了解相关财务信息时，仍需要法院的权力支持，否则很可能遭遇“闭门羹”。由于管理人权力所限，因而其在进行破产实务时处处依赖法院支持，实践中易导致法院与管理人角色错位，增加了法院的工作强度与难度。

（二）管理人自身业务能力有待提高

破产管理工作是一项复杂、综合性强的事务，涉及法律、财务、管理等多个专业领域，对管理人个人能力要求很高。从目前国内实践来看，许多地区尤其是欠发达地区的管理人业务水平不高，有待于提高，究其原因主要有以下几个方面：一是由于管理人制度在国内尚属新制度，社会中介组织对处理破产业务并无太多经验，许多地区的管理人在开展工作时还处于半摸索阶段。二是管理人内部团队化协作意识薄弱。目前我国破产管理人主要是从律师、会计师中选任，传统意义上这两类人员从业较为独立和自由；而破产管理则是一项强调团队协作的综合性管理工作，由于工作情境不一，致使社会中介组织在处理破产事务显现出大局观念薄弱、突发应急事务处理不及时等一系列问题。三是国内尚未建立管理人工作评价体系，对管理人工作无法作出客观、公正的评价，致使社会中介组织提升团队工作能力的动力不足。

（三）管理人报酬制度不合理

依据《管理人报酬规定》第2条规定，人民法院根据债务人最终清偿的财产价值总额，在比例限制范围内分段确定管理人报酬。该制度设计本意是在于督促管理人开展各项资产收缴工作，实现债务人财产的最大化。但是该制度存在一个明显的缺陷即如果债务人确无财产或者只有很少的财产，那么管理人也没有收入或者收入很少。根据笔者参加过的破产实例来看，债务人没有财产或者财产很少并不意味着工作量小，相反一些小型企业由于管理混乱，矛盾纠纷突出，破产时需要花费更多人力、物力。因此，我们认为亟需改革管理人报酬制度，保障社会中介机构的基本工作成本，否则会大大降低其工作热情，不利于整个行业可持续发展。

（四）管理人选任制度不合理

现行《指定管理人规定》明确了我国管理人的选任规则：一是由高级人民法院或者其所辖的中级人民法院确立管理人名册，破产管理人均从管理人名册选定。二是管理人选定应按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定。该选任机制看似公平合理，实则存在很大的缺陷：缺陷一、选任机制赋予法院的权力过大。从现行选任机制来看，从管理人名册制定到个案管理人指定均由法院包办，法院卷入了管理人认定的市场操作之中，而作为破产案件的利害关系人如债权人却无实质话语权，这样的制度设计易导致权力滥用，滋生腐败。缺陷二、集体管理人权责不明。依据《指定管理人规定》，大部分情况下均为集体组织担任管理人，该制度设计本意是我国管理人制度尚处于发展阶段，个人担任管理人技术并不成熟，故而选择集体协作；但若集体担当管理人，一旦破产管理中出现问题，由于缺乏具体制度约束，很难明确责任，造成权责不明的局面。

三、破产管理人制度之完善

（一）完善管理人指定机制，进一步弱化其行政化色彩。

首先，应当尽可能摈弃清算组作为管理人的做法。国内管理人制度建立之初衷正是希望通过市场化组织的专业操作来帮助债务人处理好债务危机，解决破产纠纷。管理人制度确立已有6年时间，如果仍然是清算组大行其道的话，那管理人制度的设立则失去其原有之意义了。当然，由于社会中介组织能力经验相对欠缺等诸多原因清算组还将在未来的一定时期内存在。因此笔者建议，即便是现实需要由法院指定清算组作为管理人时，也应当提高市场中介组织参与度，权衡相关机构与中介机构的参与比例，使得二者均能参与至破产事务管理当中。

其次，应当赋予债权人会议在管理人选任机制上的话语权。现行法将管理人选任权全权交与法院，而法院仅是破产程序审判者，并非是切身利益的当事人，因此其所作出之判断未必切实维护当事人之利益。正如李曙光教授所言当一个债务人发生破产事实时，债权人是最脆弱的，而且债权人往往又是分散又没有组织的，债权数额又各有大小，债权人的权利利益不一，如果没有专业富有经验的管理人来代表他们的利益的话，所谓在破产程序中实现债权人利益最大化是不现实的[3]。由此可见，在管理人选任制度上应考虑债权人之建议，赋予其话语权。对此，笔者建议，考虑到债权人较为分散的缘故，在管理人选任机制上可采取以法院指定为主，债权人会议讨论为辅的方式。先由法院指定管理人，再由债权人会议进行表决。若通过表决，管理人则继续从事破产管理事务；若没有通过表决，则采取其他竞争机制来遴选新管理人，这样既克服由于债权人分散，利益未必趋同所带来的决策效率低下的问题，也防止了公权力过渡干涉私权利所带来的权力滥用。

（二）加强对管理人队伍的管理

   管理人队伍应引入市场竞争机制，进行动态管理。第一，应设立管理人资格准入制度。目前对管理人资格准入尚没有统一标准和做法，各地对于管理人的选　定标准不一，有失公平。建议制定统一的管理人准入标准，便于实践中公平高效的遴选管理人。那么，这统一标准由谁制定呢？有学者认为，目前无资格准入制度，其资质、水平难以保证，因而应设定一定资格认定标准。相比其他资质认定方式，资格考试是最为简单、有效而且相对公平的途径[4]。然这一做法未必适合当前国内管理人发展之现状：首先破产管理人是一项综合复杂的事务性工作，需要成员有较强的实务经验，这绝非考试能够解决的。其次，现行管理人多为集体机构，考试不可能作为组织遴选的方式。笔者认为破产管理人遴选既需要通过相应资格考试对其组成人员进行知识水平的认定，同时还需相关机构对其执业能力进行认定。建议与其他行业一样，成立管理人自治组织，由其对行业成员进行自律管理并承担对管理人综合职业能力的认定。

    第二，应设立管理人考评机制，实现管理人队伍的优胜劣汰。

管理人队伍建设应引入竞争机制，建立考评机制，实现行业内优胜劣汰。建立管理人考评机制主要有两个问题应予以重视。问题一是由谁来承担考评？笔者认为可由三类主体承担考评职责：一为债权人会议。债权人作为管理人服务之对象，由其参与考评，能够较为真实的反映管理人管理执业效果。二是法院，法院作为破产案件的直接参与者和监督者，其参与考评也可综合反映管理人的执业水平。三是建立管理人自治组织，由该组织参与考评，实现行业自律。问题二是考评应围绕哪些内容进行？曾有学者建议可以从其完成工作的情况，清算周期、债权人会议对管理人工作报告的满意程度，群体事件的发生率及处理效果、财产处置效果及债权受偿率等多方面客观地考评管理人的执业能力和勤勉程度[5]。笔者认为这一建议较为全面的反映破产管理人执业活动组成内容，可以作为管理人考评的主要内容。同时若设立协会组织参与考评，还可设计管理人执业的整体社会满意度等内容作为测评内容。

（三）完善破产管理人薪酬制度

破产管理人的薪酬制度关乎市场化中介组织利益，直接影响其工作态度，因此各国破产法非常重视其制度设计。如上文所言，我国现行的薪酬制度虽操作性强，但不合理之处颇多，亟待完善。目前，可从两方面考虑予以完善：一方面，现有薪酬制度由最高院设定，全权由法院操作，法院的权力过大。这与一般律师收费标准不同（目前律师收费依据各地区制定的收费标准由律师与当事人协商确定）。笔者认为这种做法显然不妥，主要理由有二，1、现行《企业破产法》立法本意是将破产业务回归于普通的商业操作，其报酬也应该遵循市场化的方式进行。2、法院只是破产案件的审判者与监督者，并无法定职权来设定管理人的收费。因此，我们认为破产案件的收费方式应参照普通律师收费方式即在法院制定的报酬标准下允许管理人与破产案件的利害关系人自行协商确定最终收取的费用。

另一方面，破产实务中存在无钱可破，无钱可赚的破产案件，如果按照现有薪酬制度，管理人则面临着零报酬的尴尬境地。如何解决这一难题，对此学界、实务界观点不一，有人认为可设立官方的破产管理人，依靠国家财政支持，专司这些无钱可赚的破产案件；也有人认为可设立专项破产基金，对于这些“零报酬”的管理人们予以补偿。对此，笔者认为完善管理人薪酬制度应结合当前国情实际综合予以考虑，分阶段进行。第一步应建立破产费用援助保障的长效机制，确保一定资金作为“零报酬”案件的经济基础。对此，有几个问题务必解决：其一是资金来源，我们认为完善管理人薪酬制度应是社会合力的结果，也就是说这笔资金既需要国家财政的支持，也需要得到社会的救助与关心。其二是资金管理，基金建立之后，如何有效管理并实现效用最大化也是必须落实的问题之一。建议建立相关的基金会组织，对资金进行统一的运作、管理、收益。第二步待时机成熟，建立起官方破产管理局，由其充任公共管理人，对无钱可赚小微破产案件进行统一操作，避免在市场化的操作过程由于其获益预期偏低而被管理人所摈弃。

参考文献：

[1]奚晓明．最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用[M]．人民法院出版社，2007：33。

[2]第四届中国破产法论坛会议发言．破产法论坛第七辑[M]．北京：法律出版社，2012：525；

[3]李曙光．破产法的转型[M]．北京：法律出版社，2013：105；

[4]叶甲生、高峰. 中国破产管理人选任制度的完善[J]．安庆师范学院（社会科学版），2011.3

[5]翟卫东、谢江武．论我国管理人制度的运行机制——以破产审判与管理人市场培育为视角．破产法论坛第七辑[M]．北京：法律出版社，2012：137。